Introducción
El legislador nacional ha estimado necesario proteger a una mujer cuando ésta se encuentra en estado de embarazo y cuando, posteriormente, da a luz a su hijo. La protección consiste en el otorgamiento de un fuero por los periodos que señala el Código del Trabajo. La jurisprudencia ha señalado reiterativamente que la protección se fundamenta en el resguardo de la vida del que está por nacer y el interés superior del niño; sin embargo, en el fuero maternal –dado que el derecho principal del trabajador se circunscribe a la remuneración– el bien jurídico protegido es la criatura que está por nacer o nació y la protección a su sustento económico. Ahora bien, de ser cierto lo anterior, frente a una pareja cuyo padre es la única fuente de ingresos cabe preguntarse ¿qué racionalidad tiene la no asignación del fuero a éste?, ¿en realidad el fundamento del fuero maternal es el resguardo del sustento económico del niño?
La nomenclatura general que otorga la doctrina, en consonancia con el léxico utilizado por el código del ramo, refiere que el fuero es una protección de la mujer, de lo cual difiero. A mi juicio el fuero no es sino una enmendadura a un perjuicio causado hacia la mujer por la propia ley.
La naturaleza versus el derecho
Partiendo de la base que la distinción entre los sexos de la raza humana no es arbitraria sino que existe una base empírica la permite, parece ser que no existirá controversia en que dentro de esta dicotomía hombre–mujer, es ésta quien naturalmente puede mantener el cigoto, embrión y feto dentro de su vientre para luego darlo a luz. Fuera de esa característica, evidentemente existen una serie de diferencias pero irrelevantes para los sistemas de derecho moderno donde prima (o al menos debiese primar) la igualdad de derechos entre los sexos sin embargo esto no parece acontecer en el Derecho del Trabajo como explicaré.
Eduardo Caamaño Rojo indica que «El Derecho del Trabajo es heredero de las circunstancias históricas […] Por lo anterior, la protección que ofrece a los trabajadores y a las trabajadoras no es neutra, sino que va asociada a […] “un pecado original”, el cual ha causado una progresiva marginación y exclusión laboral de la mujer, arraigando respecto de ella su responsabilidad como cuidadora prácticamente exclusiva de la familia» (Caamaño Rojo, 2010). Caamaño sostiene que el «pecado original» consiste en el uso instrumental del Derecho del Trabajo como herramienta para que el proletariado reconociera la validez de los modelos de vida que pretendían imponer los patrones.
Si bien no concuerdo con Caamaño en su intento de responsabilizar a las clases altas en una especie de conspiración para dominar al pueblo a través del Derecho del Trabajo, si lo hago con el proceso de formación del Derecho . Desde mi perspectiva, la inclusión de la mujer en el mundo del trabajo no fue consecuencia de la imposición del rol “tradicional” sino del desarrollo del modelo capitalista y la ausencia del Derecho del Trabajo. Me explico de forma muy sintética: la historia demuestra que al inicio de la revolución industrial la principal mano de obra era el hombre y producto de los bajos sueldos de éste, sumado a la necesidad de fuerza de trabajo de las industrias fue incluyéndose a las mujeres e incluso a los niños. No fue el descontento con el rol lo que orilló a la mujer a salir de sus hogares sino la necesidad económica y la oferta de trabajo que fue aprovechada –léase con sarcasmo– por el empresariado quien procedió a utilizar la ley de la oferta y la demanda bajando los sueldos y explotando a los trabajadores. En este sentido concuerdo mucho más con la postura de Casas y Valenzuela (Casas Becerra & Valenzuela Rivera, 2012). En cualquier caso, la consecuencia fue natural y consistió en el nacimiento de sindicatos que salieron en defensa de los trabajadores dando origen al Derecho del Trabajo.
Ahora bien, lo expuesto por Caamaño, en cuanto que el Derecho es un heredero (más bien un producto) de las circunstancias históricas, en términos generales no merece discusión y sea cual sea la interpretación que demos a la historia de la inclusión de la mujer en el mundo del trabajo en lo que siempre habrá consenso es que el Derecho del Trabajo es remedial y reactivo ya que busca solucionar problemas ya existentes.
En este contexto de cosas, sumado al hecho natural de que tanto hombre o como mujer perfectamente podrían trabajar de forma continua todos los días de su vida –sin perjuicio del daño a su salud–, es que postulo que el Derecho del Trabajo, en lo que al fuero maternal se refiere, buscó remediar una posición de desventaja creada por el mismo y no por la naturaleza.
El fuero no corresponde a una protección de la maternidad
Tanto Romanik (Romanik Foncea, 2014) como Casas y Valenzuela (Casas Becerra & Valenzuela Rivera, 2012) da cuenta sobre el nacimiento cronológico de los derechos protectores de la maternidad donde queda en evidencia que el fuero no es el primero en consagrarse, citando como fuentes específicamente el Decreto Ley N° 442, de 1925 y la Ley N°11.462, de 1953 respectivamente.
Especificando, es posible señalar que el Decreto Ley N°442 de 1925 en su artículo 2º refiere que el término del contrato no podrá ser realizado sin «justa causa» y que ésta nunca se generará con base en las mermas en la productividad. Por su parte, el artículo 1° de la Ley 11.462 de 1953 introdujo el artículo 313 al Código del Trabajo de la época y éste replicaba en lo sustancial la norma del citado Decreto Ley, sin perjuicio que especificaba motivos de lo que hoy denominamos desafuero, todas asociadas a causales subjetivas salvo la de caso fortuito o fuerza mayor, el fallecimiento del trabajador, la quiebra y la terminación del negocio a causa de la muerte del empleador.
Pues bien, en el estudio de las causas de la protección del fuero se halla la visión del empresario respecto de la mujer a la que considera como «más cara» (Lerda & Todaro, 1996). Esta percepción se funda en el hecho de que el derecho a sala cuna, los descansos pre y postnatal y los periodos de amamantamiento dentro de la jornada implican un gasto económico o al menos, un periodo remunerado injustificadamente y, de manera consecuencial, una chance económica de percepción económica perdida.
De lo anterior sólo es posible concluir una cuestión: el fuero responde a una protección para evitar término de relaciones laborales por razones de índole económica pero que están dadas no por un sentido natural sino por los derechos precedentemente concedidos por el legislador a las trabajadoras incluso a aquellas que no están en estado de gravidez o postparto .
En consecuencia, el fuero es un parche a un mal modelo creado por el legislador según desarrollaré más adelante.