La Directora (s) del Trabajo hoy 26 de marzo de 2020 acaba de emitir el Dictamen N°1283/006, en el mismo, se pronuncia respecto de la aplicación de medias de cuarentena, cordón sanitario y aislamiento o toque de queda ordenada.
Es importante destacar que la opinión «técnica» que comentaré la emite el máximo organismo administrativo laboral de Chile que, según dispone su ley base (D.F.L. 2 de 1967), fue creado teniendo por propósito que «para alcanzar un adecuado desarrollo económico y social del país, es función primordial del Estado, velar por la correcta aplicación de las leyes que garantizan los derechos sociales de los trabajadores» [énfasis añadido].
Así, sin mayor preámbulo, sostengo que se trata de un adefesio desde el punto de vista normativo.
El referido dictamen en síntesis, y en lo que me parece pertinente comentar, señala que a partir de las situaciones mencionadas en el primer párrafo, «al ser actos de autoridad que responden a una situación de emergencia sanitaria y concurriendo a su respecto los requisitos […] para configurar el caso fortuito o la fuerza mayor, resulta necesario concluir que exoneran a las partes de las obligaciones recíprocas que les impone el contrato de trabajo. A saber, otorgar el trabajo convenido y pagar la remuneración de parte del empleador, y asistir a prestar los servicios convenidos por parte del trabajador». Si bien en un acto de mediana prudencia se expone que la configuración de estos elementos «debe necesariamente ser analizada por los tribunales ordinarios de justicia», lo cierto es que el dictamen en comento crea una institución desconocida para el Derecho del Trabajo y contraria a él como señalaré.
Si bien reconozco que se trata de una solución medianamente práctica, en rigor se aparta de la normativa existente, pensando únicamente en las empresas y poco o nada en el sustento económico de las familias de los trabajadores. En efecto parece una finta para evadir la problemática consistente en ausencia normativa que resguarde los intereses de ambas partes de la relación laboral. Aprovechando la ausencia de denominación para esta nueva institución creo conveniente bautizarlo, darle una denominación apropiada: en reconocimiento un gran artífice de fintas en el baloncesto llamaré «la gran Jordan».
La gran Jordan es una suspensión de la relación laboral por vía de facto, de decisión unilateral y con respaldo administrativo. El dictamen no indica si puede ser aplicada por el empleador o por el trabajador y tampoco indica cómo se ejerce.
Es una institución extraña porque este engendro de la jurisprudencia administrativa supuestamente exonera a las partes de cumplir sus obligaciones recíprocas por la existencia de un caso fortuito. Así, sabiendo que éstos hechos (caso fortuito y fuerza mayor), son constitutivos de causal de término del contrato de trabajo conforme dispone el artículo 159 N°6 del Código del Trabajo, se limitaría el derecho del empleador a desvincular.
Si bien lo anterior, para los laboralistas no sería malo, la gran Jordan causa un agravio a los trabajadores pues constituiría un juicio anticipado de la ausencia del trabajador a su lugar de trabajo, dándolo por justificado pero sin derecho a remuneración; esto es algo no contemplado en la legislación laboral. En efecto si un trabajador se ausenta, su inasistencia puede ser justificada o injustificada: de ser injustificada entonces se descontará el día o, configurándose los requisitos legales (del artículo 160 N°3 del Código del Trabajo) entonces podrá ser desvinculado; pero si su inasistencia es justificada, entonces no corresponde el descuento del día no trabajado.
Es curioso ver que el dictamen que contiene esta suspensión hace referencias al artículo 7º del Código del Trabajo, pero a diferencia del carácter convencional que se contiene en el acto descrito en la norma, la gran Jordan tendría una naturaleza legal (en qué ley no lo sé), porque no dependería del acuerdo sino del caso fortuito. La gran Jordan incluso supone una intervención a la garantía de una justa retribución del artículo 19 N°16 de la Constitución en circunstancias que el artículo 43 de la Carta Fundamental, ni aún en estado de catástrofe –como es el decretado- lo permite. Es importante destacar que fundado en el carácter convencional del contrato de trabajo no se halla reparo en que por acuerdo de las partes se suscriban permisos con o sin goce de sueldo atendida la contingencia que constituiría potencialmente caso fortuito pero la solución normativa es el despido o el pago de remuneración por inasistencia justificada.
Ahora bien, desde el punto de vista político, como dije, la gran Jordan parece una salida medianamente práctica pero en rigor es un acto que fácilmente puede ser interpretado como una deslealtad hacia trabajador. Explico de manera muy sencilla: el peor escenario es que los empleadores desvinculen por caso fortuito o necesidades de la empresa, esto al menos les permitirá a los trabajadores (ahora que sus empleadores aún tienen ingresos) recibir su feriado y/o sus indemnizaciones; sin embargo, la gran Jordan permitiría suspender las relaciones laborales, sin derecho a ninguna indemnización, sin derecho al beneficio contenido en el Proyecto Covid-19 (que concederá la posibilidad de uso del seguro de cesantía frente a un acuerdo entre empleador y trabajador de suspender la relación) y sujeto a una esperanza de que la empresa retomará su actividad al término del caso fortuito, de no ser así, los trabajadores se encontrarán vinculados a una empresa que a esas alturas no contarán con ningún patrimonio.
Desconozco quién redactó el documento y si quien lo firma es o no parte del Gobierno, pero está siguiendo su lógica: ser impopular. Cual niño del cuento «El traje nuevo del emperador» le informo que sus sastres la están exponiendo, su traje está hecho con hilos de derecho civil, esperemos que los tribunales no sigan su lógica.